A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, ação para questionar o Convênio ICMS 106/2107, do Confaz, que disciplina os procedimentos de cobrança de ICMS sobre a venda de software pela internet.
A entidade busca também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da Lei Complementar 87/1996, para afastar qualquer possibilidade de incidência do tributo sobre operações que envolvam programas de computador (softwares).
O convênio prevê que em operações envolvendo “bens e mercadorias digitais”, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino. Segundo a associação, essa cláusula tratou como saídas internas operações que podem ser realizadas entre diferentes estados, ignorando regra que determina a aplicação da alíquota interestadual em tais operações.
Sustenta ter o convênio alterado a sistemática de distribuição de receita prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Ainda segundo a entidade, houve desrespeito à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria.
A Brasscom alega também que o convênio foi editado com base no artigo 2º, inciso I, da LC 87/1996. Mas, segundo sustenta, a aplicação da Lei Kandir seria inadequada para a tributação de software, uma vez que o produto é um “bem incorpóreo”, não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, no caso do software, não existe a “circulação” do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.
