Aplicação retroativa da nova lei de improbidade administrativa

A Lei nº 14.230 de 25 de outubro de 2021, foi publicada no D.O de 26/10/2021, e alterou a antiga Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), entrando em vigor imediatamente, na data de sua publicação. 

 

              Houve grande avanço do Direito Administrativo Sancionador quando da edição da nova Lei de Improbidade Administrativa, que dificulta a utilização indiscriminada da referida ação para casos que não sejam extremados, por estabelecer uma filtragem maior sobre os casos em que, agora são necessários a figura do dolo direto e são afastados os pequenos “pecados veniais” consistentes em atos ilegais, que não se subsume mais em ímprobo.

 

              Como o artigo 1º, § 4º, da Lei nº 14.230/2021, manda aplicar ao sistema da  improbidade os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador a grande indagação nesse momento embrionário é saber se ela retroagirá para os casos em curso, propostos sob a égide da Lei n 8.429/92, e saber também se ela terá efeitos para os casos já julgados.

 

              Assim está grafado o § 4º, do artigo 1º, da Lei º 14.230/2021:

                

              Qual a extensão dessa norma legal? 

 

              In casu, o sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador como uma forma de limitar o poder persecutório estatal, conferindo mais garantias aos acusados, pois não há como negar que os enunciados da maioria dos tipos administrativos dos estatutos disciplinares são extremamente abertos, o que exige do seu aplicador (intérprete) especial atenção e cuidado com os aspectos fáticos dos ilícitos administrativos ali elencados, para se evitar que a extensão conceitual de determinadas figuras jurídicas possuam o condão de ampliar os seus contornos, ao ponto de neles interpretarem que cabem condutas que não expressam infrações graves à ordem administrativa e que por isso não devem ser classificados como infração administrativa disciplinar, mas sim meras irregularidades indiferentes ao Direito Sancionador.

 

              Sobre o tema, deixamos registrado anteriormente:^[1]

 

 

              Para poder impor sanção, o poder disciplinar necessita, antes de mais nada, definir na lei (e somente nela) o fato infracional, com as minúcias, bem como todas as circunstâncias e a devida classificação do ilícito.

 

              Em sentido igual, segue o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal:

 

 

              É, portanto, insuficiente a clássica definição legal e doutrinária de infração administrativa como uma mera irregularidade praticada no serviço público (art. 143 da Lei nº 8.112/90), definido como descumprimento de um dever ou obrigação funcional pelo destinatário da norma jurídica, cuja sanção passa a ser imposta pela autoridade administrativa competente.

 

              Não se configurará infração administrativa a conduta baseada apenas pelo ajuste semântico gramatical do texto da norma proibitiva ou deontológica. Afigura-se, dessa forma, insuficiente o enquadramento típico meramente formal da conduta, visto que ela deve ser vinculada também aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

 

              Essa filtragem constitucional é uma condicionante do tipo administrativo sancionador, que não admite mais o exercício da persecução disciplinar indiscriminada, desatrelada de um justo motivo.

 

              A jurisdição sancionadora deve sempre se pautar pelo garantismo judicial, aplicando às pretensões punitivas o controle de admissibilidade que resguarde de forma eficaz e permanente os direitos subjetivos do agente investigado (imputado), ao invés de apenas viabilizar o exercício da persecução pelo órgão público repressor.

 

              Pela nova sistemática legal, a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve observar os seguintes requisitos:

 

              –  Individualização da conduta do Réu;

                – Conjunto probatório mínimo que demonstre a ocorrência das                  hipóteses dos arts. 9º a 11 da presente lei;

              – Demonstração de autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada;

             –  Documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado.

 

              Não havendo verossimilhança na petição inicial do Ministério Público, a ação é natimorta.

 

              Pela nova sistemática legal, o exercício de ação não se trata mais de direito potestativo do órgão ministerial acusador, visto que ele terá que demonstrar, em sumaria cógnito, a viabilidade da peça exordial, sob pena de rejeição da mesma.

 

              Em sendo assim, se da narrativa do órgão acusador, na hipótese jurídica da improbidade administrativa, não houver elementos que permitam ao julgador se convencer da ausência das condições de prosseguimento da ação de improbidade – reconhecendo a inexistência de elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11, Lei nº 14.230/2021 e de sua autoria (art. 17, § 6º, I), ou a inadequação da mesma ante a ausência de indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado (art. 17, § 6º, II) – deverá rejeitar o processamento do feito (art. 17, § 6º – B).

 

              O referido dispositivo (art. 17, § 6º – B) é, sem dúvida alguma a manutenção do garantismo inserto na própria Lei de Improbidade, visto que representa um constrangimento para qualquer pessoa ser processada. Uma autoridade pública, quando é processada, tem um desgastemuito maior que qualquer cidadão, porque o “simples” fato de ser processado tem grande repercussão política^[2] e familiar na pessoa do imputado.

 

              Efetivamente, as ações de improbidade administrativa, por possuírem o peculiar caráter sancionador estatal, se assemelham às ações penais e exigem, dessa maneira, um terceiro elemento para o preenchimento das condições da ação – e, consequentemente, viabilidade da pretensão do autor: a justa causa, correspondente a um lastro mínimo de provas que atestem a possibilidade da prática da conduta ímproba (materialidade) e indícios de autoria do imputado.

 

              Em sendo assim, necessário se faz identificar, no amplo contexto das pseudos infrações administrativas passíveis de cometimento pelo agente público, aquelas que contenham seguras provas (elementos que compõem a materialidade e a autoria) que apontem, mesmo que de forma indiciária, para a necessidade de mínima relevância para o Direito Administrativo Sancionador.

 

              Esses elementos são tal qual no Direito Penal: a tipicidade (formal), a lesividade, (ou tipicidade material), a antijuricidade e a culpabilidade, que compõem um verdadeiro conceito analítico do tipo administrador sancionador.

 

              A aplicação subsidiária desses princípios do Direito Administrativo Sancionador sempre esteve vigente nas ações de improbidade administrativa, sendo certo que o § 4º do artigo 1º, da Lei nº 14.230/2021, estabelece com veemência, a aplicação ao sistema da presente lei, os princípios constitucionais de tal direito.

 

              O Direito Administrativo Sancionador, no seu caráter instrumental, deve respeitar os fundamentos da República, destacadamente, todos os corolários juridicamente atrelados ao respeito da dignidade da pessoa humana.

 

              Nessas condições, Alejandro Nieto:^[3]

 

 

              Ao aplicar, no sistema da improbidade administrativa os Princípios Constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, o legislador destacou especial atenção para: o princípio da legalidade, corporificado na tipicidade (arts. 5º, II e XXXIX, e 37, caput, da CF); os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIII, LIV e LV, CF); os princípios da segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica (art. 5º, caput, XXXIX e XL, CF); o princípio da individualização da sanção (art. 5º, XLVI); e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (arts. 1º e 5º, LIV).

 

              Quanto ao princípio da legalidade, sob o viés da tipicidade, é uma consequência que a acusação seja certa, objetiva, circunstanciada e o fato imputado ao agente público subsumido em um tipo legalmente previsto na Lei de Improbidade.

 

              A acusação genérica, vaga e aberta não possui mais espaço no cenário do Direito Administrativo Sancionador Constitucionalizado.

 

              Ora, o Direito Administrativo Sancionador contemporâneo exige que haja uma imputação de ilícito administrativo previsto na lei, com clara e certa descrição da conduta do agente, tida em tese, como infração disciplinar, como já dito, não admitindo mais que haja acusação gerada pela intelectualidade de seu subscritor desatrelada dos princípios do Direito Administrativo Sancionador Constitucionalizado.

 

              É a chamada reserva legal, onde o princípio da legalidade impõe que “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei” (art. 5º, II, CF). Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado, visto que só por meio das espécies normativas (art. 59, CF) devidamente elaboradas, conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem criar obrigações para o agente, pois são expressão da vontade geral.

 

              No caso específico da improbidade administrativa, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no EREsp nº 1.496347/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 28.04.2021, em homenagem ao princípio da legalidade estrita decidiu não competir ao Poder Judiciário impor a sanção de cassação de aposentadoria, no âmbito da persecução cível, em face da não contemplação de tal sanção no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, que apenas previa a perda da função pública.

 

              Em igual sentido, segue o presente aresto:^[4]

 

 

              Pelo princípio da reserva legal, não há crime sem lei que o defina; não há pena sem cominação legal (art. 5º, XXXIX, CF). 

 

              Dessa forma, a conduta funcional tida como irregular deve se revestir de tipicidade e antijuridicidade, bem como haver indícios de autoria devidamente demonstrados e elementos suficientes que comprovem a materialidade, para que a ação de improbidade administrativa possa ser admitida.

 

              Por sua vez, para se instituir os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa na esfera do Direito Administrativo Sancionador, em primeiro lugar, faz necessária a existência de um processo justo, onde o acusado tenha a devida ciência da descrição/narração circunstanciada do fato tido como infração disciplinar, devidamente tipificado em um dispositivo legal, cuja prática lhe foi imputada.

 

              Ou seja, como averbava Heleno Cláudio Fragoso,^[5] “o elemento essencial de garantia para o acusado, a narração minuciosa do fato, fundamenta o pedido, demonstra a convicção da acusação pública, sendo justificado tanto na ação penal, como no procedimento administrativo disciplinar, porquanto é afastado o arbítrio e o abuso de poder.”

 

              Esse direito fundamental do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório são cruciais para a busca da verdade real, além de prestigiar o princípio da transparência. 

 

              Tem-se que o devido processo legal configura a proteção do indivíduo, que possui a garantia de estabelecer uma paridade total de condições com o Estado persecutor, bem como a plenitude de sua defesa, utilizando-se da produção de todos os meios lícios de provas admitidas em direito.^[6]

 

              Essa cláusula do due process of law proíbe a discriminação e a diferenciação do agente acusado em ações de improbidade administrativa ou em processo administrativo disciplinar.

 

              Sobre o princípio da igualdade, Diogo Freitas do Amaral^[7] aduz:

 

              

              O princípio do contraditório juntamente com o princípio do devido processo legal e da ampla defesa são garantias constitucionais estabelecidas no art. 5º, LV, da CF, destinado a todos os litigantes, inclusive no processo administrativo disciplinar. Objetiva esse princípio estabilizar a produção da defesa do agente acusado porquanto se constitui na própria exteriorização da prerrogativa de manifestações livres e independentes.

 

              O direito de defesa liga-se ao sistema probatório, compreendendo o direito das partes a livre produção de provas cabíveis no processo. 

 

              Sem a produção livre da prova, não há como formar a convicção do órgão jurisdicional acerca da tese de defesa nas ações de improbidade administrativa.

 

              A produção da prova pressupõe o direito à admissão de toda a prova que, proposta por uma das partes, respeite os limites inerentes à atividade probatória, que o meio probatório admitido seja praticado, pois do contrário, não há como se negar determinada imputação feita pelo Estado persecutor.

 

              Em sendo a prova o meio de influir na formação do convencimento do julgador e, se este não a valora ou toma em consideração os resultados probatórios, será frustrado o direito à prova, convertendo-se, assim, numa garantia ilusória.

 

              Remete-se, o direito à defesa, em matéria probatória, aos limites da lei em matéria de presunções e ônus da prova. Não pode ser justo o processo quando a presunção retira da parte a chance de sustentar todos os fatos relevantes que devem anteceder à decisão do Magistrado, sob pena de ser uma garantia ilusória o princípio da ampla defesa.

 

              O direito à prova deve ser considerado como um direito fundamental, principalmente em virtude de derivar-se dos direitos fundamentais do contraditório/ampla defesa e do acesso à justiça.

 

              Além do mais a prova não se destina exclusivamente ao primeiro grau de jurisdição, sendo útil também ao segundo grau de jurisdição.

 

              A respeito:^[8]

 

 

              Por sua vez, a matriz constitucional do direito sancionador do Estado busca a verdade de um determinado fato, tido em tese como ilícito, para após o exaurimento do devido processo legal, com a ampla chance de defesa do acusado posicionar-se com segurança jurídica para toda a sociedade. 

 

              Essa segurança jurídica é resultado do conjunto probatório, fundamentada em provas lícitas colhidas no decorrer da instrução, sob o crivo do contraditório, sem qualquer contaminação, onde de acordo com a materialidade do fato e dos indícios da autoria, se forma determinado juízo de valores sobre o fato concreto. 

 

              Não se deve punir o inocente, pois só a certeza, construída por fatos e provas diretas é capaz de afastar a presunção de inocência do agente público acusado.

 

              Não foi em vão que Giorgio Del Vecchio^[9] ensinava:

 

 

              Esse aspecto externo do ato humano, conjugado como psíquico (vontade e intenção) que Del Vecchio afirma, somente será aferível em um sistema de produção contundente de provas, verificadas no Sistema Judiciário, onde o processo se desenvolve com rigorismo, técnicas e formalidades estabelecidas, em nome da segurança jurídica, para apurar a verdade dos fatos, absolvendo o inocente e punindo os verdadeiros culpados. 

 

              Aí reside a essência do princípio da segurança jurídica, qual seja, garantir a estabilidade da relação jurídica do investigado/acusado e o Poder Público.

 

              Da mesma forma, a Lei nº 9.784/99 instituiu o referido princípio da segurança jurídica, inspirada pela CF, não só no caput do art. 2º, como também nos incisos IX e XIII, do seu parágrafo único, bem como nos artigos 54 e 55, do mesmo texto legal.

 

              A Constituição Federal ao proclamar a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, inseriu implicitamente a segurança jurídica como direito fundamental de todos os cidadãos, inclusive os estrangeiros residentes no país, constituindo uma de suas premissas a aplicação do devido processo legal substantivo. 

 

              A irretroatividade da lei penal em direito sancionador é uma regra básica, salvo para beneficiar o Réu (art. 5º, XL, CF).

 

              Ou seja, a irretroatividade da lei mais severa (lex gravior) e retroatividade da lei mais benigna (lex militior).

 

              Mesmo sendo focado para o Direito Penal, por se tratar de Direito Sancionador, na hipótese da improbidade Administrativa, o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica, caso da Lei nº 14.230/2021, deve ser aplicado ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual se inserem atos ímprobos, justamente por que, assim como a lei penal, a Lei de Improbidade também prevê em seu corpo estrutural um coletivo de sanções e penalidades. 

 

              Dessa forma, a retroatividade da lei mais benigna se insere em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do jus puniendi estatal neste se inserindo a Lei de Improbidade Administrativa. 

 

              Como subspécie do direito punitivo – o Direito Administrativo Sancionador é destinatário da retroatividade mais benéfica, razão pela qual novas leis que limitam a atividade repressora do Estado, devem ter aplicação imediata, como retroagir aos casos em andamento.

 

              No caso da lei mais gravosa, situação jurídica da Lei nº 8.429/92, quando revogou a Lei nº 4.717/65, como por exemplo, por se tratar dos fatos anteriores à nova lei, o Superior Tribunal de Justiça – STJ negou a retroatividade da mesma, apesar dos fatos terem sido praticados após a promulgação da Constituição Federal, para não privilegiar a lex gravior.

 

              Assim ficou resumido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ:^[10]

 

 

              A aplicação da retroatividade da norma mais benigna na esfera do Direito Administrativo Sancionador é uma consequência lógica do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, que apesar de inicialmente ser endereçada para o Direito Penal, faz parte do arcabouço dos princípios constitucionais do Direito Sancionador latu sensu. 

 

              Os bens jurídicos tutelados pelo Direito Constitucional Sancionador são aplicados para todo o ordenamento jurídico, inclusive no âmbito do processo administrativo sancionador, por extensão lógica. 

 

              Em sintonia com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, no MS 23.262/DF[11], reconheceu que o princípio da presunção de inocência (LVII, do art. 5º, CF) se aplica aos processos administrativos sancionadores, não se limitando só a esfera penal, como se verifica: 

 

              

              Apesar do art. 5º, LVII, da Constituição Federal consagrar o princípio da presunção de inocência (também conhecida por princípio da não culpabilidade) até o trânsito em julgado de sentença penal, por pertencer ao escopo do Direito Sancionador, foi estendida a sua interpretação para os processos administrativos sancionadores. 

 

              Tal posicionamento já havia sido advertido pelo Ministro Celso de Mello quando do julgamento ADPF nº 144, onde a Suprema Corte já havia se posicionado que o estado de inocência não se resume ao tempo estritamente penal. Ao contrário, a referida cláusula se impõe ante a intervenção estatal, por ser direcionada à privação de bens ou direitos ou à aplicação de regras de caráter sancionador. 

 

              Nesse sentido, segue a passagem do voto condutor do Min. Celso de Mello na ADPF nº 144[12]:

 

 

              A doutrina^[13] não discrepa o que foi consagrado no julgamento acima citado quanto a aplicação da norma processual com efeito imediato.

 

 

              No que tange à hipótese da retroatividade da lei mais benigna na esfera do direito sancionador, Alexandre de Moraes averba:^[14]

 

              

              Essa aplicabilidade ampla da Lei nº 14.230/2021, deve ser reconhecida em relação à retroatividade da norma mais benéfica, dada a relevância social e jurídica de tal princípio geral de Direito Sancionador.  

 

              Essa é uma das principais dúvidas para quem já está sofrendo processo por improbidade administrativa, consiste em saber sobre a aplicabilidade das normas de natureza material,especialmente no tocante ao caráter retroativo daqueles considerados mais benéficos em relação à disciplina atual da matéria.

 

              A Lei de Improbidade Administrativa, enquanto produto do ius puniendi estatal, integra o Direito Administrativo Sancionador, como integrante ativo do Direito punitivo, submetendo-se ao núcleo básico de direitos individuais consagrados na Constituição, que são utilizados para frear o exercício ilegal do poder punitivo do Estado.

 

              Não havendo maiores diferenças entre normas penais e normas administrativas sancionadoras, que fazem parte do poder punitivo estatal, o § 4º do art. 1º, da Lei 14.230/2021, expressamente ressaltou a aplicação imediata dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador.

 

              Assim, as mudanças mais benéficas da nova lei poderão afetar a demanda judicial em andamento regida pela Lei nº 8.429/92?

 

              A resposta é que a Lei atual poderá, sim, retroagir em benefício de agentes públicos ou de terceiros que ainda estão em investigação (mesmo que os fatos tenham sido praticados sob a égide da Lei nº 8.429/92) ou cuja as demandas tenham sido distribuídas com base na da Lei nº 8.429/92.

 

              Afinal, o texto legal atual não vedou a retroatividade que anule essa possibilidade para os processos ou investigações anteriores à sua promulgação.

 

              Dessa forma, comprovada a ausência de dolo no ato investigado, configurar-se-á a inexistência do ato de improbidade, podendo ser arguido em qualquer fase do processo, consoante lição do art. 17, § 11 da Lei nº 14.230/2021:

 

              Possuindo a nova Lei de Improbidade uma série de normas de natureza material caracterizadas como mais benéficas aos réus, os seus comandos legais devem afetar diretamente as ações em curso, radiando os seus efeitos de forma imediata.

 

              Exemplo do que fora afirmado é o caso de uma demanda que tenha como causa de pedir a conduta culposa prevista no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, com a extinção da culpa no novo cenário legal normativo, que somente permite a punição quando houver o dolo na conduta do réu, será verificada a perda superveniente do interesse de agir do poder estatal, pelo fato da lei atual ter deixado de considerar ilícita a conduta com base na legislação revogada, atraindo, por analogia, a causa de extinção da punibilidade capitulada no artigo 107, inc. III, do CP.

 

              Outra situação que merece destaque é a absolvição penal que discute os mesmos fatos da ação de improbidade transitada em julgado, impede o trâmite da ação da qual trata o ato ímprobo (art. 21, § 4º, da Lei nº 14.230/2021).

 

              Da mesma forma, os sócios, cotistas, diretores e colaboradores de pessoa jurídica de direito privado que foram colocados na ação por ostentarem tal posição, agora, pela nova orientação legal, somente responderão pelo ato de improbidade imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, hipótese em que responderão nos limites de sua participação (art. 3º, § 1º, da Lei nº 14.230/2021).

 

              Muitas situações jurídicas advirão do novo texto legal, que ensejará também a discussão se ele poderá alcançar os casos já julgados em definitivo, inclusive com a possibilidade de reversão das sanções aplicadas, tal como a perda de cargos públicos, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público, dentre outros.

 

              Os defensores da retroatividade para alcançar as situações já transitadas em julgado deverão mitigar essa discussão para os casos em que ainda possam ser discutidas por meio de embargos à execução ou de impugnação ao cumprimento de sentença, a depender da fase que a demanda se encontra, por inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação (arts. 525, § 1º, III; 535, III; e 917, I, todos do CPC), ou mediante ajuizamento de ação rescisória, dentro do prazo decadencial de dois anos após o trânsito em julgado da decisão de mérito, em uma interpretação processual.

 

              Já transitada em julgado a ação, após o decurso do prazo decadencial de dois anos, não há como se alterar os efeitos do que fora decidido, em homenagem ao princípio da imutabilidade da coisa julgada, que faz parte da necessária segurança jurídica dos títulos judiciais.

 

              Sobre a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao acusado no Direito Administrativo Sancionador, o Superior Tribunal de Justiça – STJ^[15] deu importante contribuição nesse sentido:

 

 

              Ainda nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, possui como precedentes os seguintes julgados que autorizam a retroatividade da Lei mais benéfica aplicada no Direito Administrativo sancionador: RMS 12.539/TO, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ de 1.07.2004, p. 278 e MS nº 11.662/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª S., DJ de 1.10.2015. 

 

              Na mesma linha, segue a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:^[16]

 

              Por sua vez, quanto às normas de natureza processual, não remanesce maiores dúvidas quanto à utilização imediata da atual Lei de Improbidade Administrativa aos processos em curso, que deverão se adaptar às inovações normativas na forma do art. 14 do CPC, e, por analogia do art. 2º do CPP, que preveem a aplicação imediata de norma processual aos processos em curso. 

 

              Por outro lado, pelo princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) se exige estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada de maneira que a pena atinge suas finalidades de prevenção e de repressão. 

 

              Dessa forma, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente.

 

              A nova lei atenta a necessidade de individualização da conduta do imputado, já que a prática do ato de improbidade administrativa pressupõe conduta, passou a exigir tal pressuposto logo na petição inicial (art. 17, § 6º, I, Lei nº 14.230/2021)^[17], sob pena de rejeição da ação (art. 17, § 6-B, Lei nº 14.230/2021).^[18]

 

              Na sentença a ser proferida na ação de improbidade administrativa, o juiz deverá indicar de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 desta lei, que não podem se presumidos (art. 17-C, I, da Lei nº 14.230/2021).

 

              O que significa dizer que o magistrado terá que julgar de forma individualizada, vinculando a conduta omissiva ou comissiva do agente público e do terceiro, para fins de formação de juízo de valor, não sendo admitido elementos de presunção. 

 

              A necessidade de verificação da conduta subjetiva do imputado (individualização) é tão contundente no cenário da improbidade administrativa, que não se aplica, na referida ação, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia (art. 17, § 19, I, da Lei nº 14.230/2021).

 

              Por fim, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito sancionador são de importância ímpar, visto que na aplicação das penalidades deverão ser consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, bem como os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente público.

 

              Sobre o tema, deixamos averbado:^[19]

 

 

              A Lei nº 8.112/90 que disciplina o Estatuto do Servidor Público Federal, já determina a verificação do princípio da proporcionalidade na aplicação das penalidades, segundo a dicção do art. 128, verbis:

 

 

              Nesse sentido, com a garantia da razoabilidade o “devido processo substantivo” exige como qualidade de obrigação positiva e vigente perante o órgão legislativo, a de legislador com razoabilidade, ou, em outras palavras, de editar leis razoáveis e justas, que tenham como meta o fim público explícito, sem ocultações ou dissimulações que quase sempre desaguam no excéss de pouvoir.

 

              Os referidos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade mantém os mesmos contornos de importância constitucional quando transpostos para o direito sancionador, em decorrência de que democratizam não só a apuração como o seu julgamento, através de um rigoroso controle entre os meios e os fins utilizados no aludido processo.

 

              Isso porque a apuração da prática de uma infração disciplinar, ocorrida no exercício do munus publico do agente público acusado, terá que ser dosado pelos princípios e pelas normas informadoras do respectivo processo, que são estabelecidos para possibilitar uma justa e segura investigação, sem que haja violação dos direitos e das garantias da defesa. 

 

              Na hipótese da improbidade administrativa, o artigo 17, “c”, IV, da Lei nº 14.230/2021, obriga que a sentença a ser proferida, considere de forma isolada ou cumulativa, as seguintes situações legais:

 

 

              A aplicação da sanção segue critérios objetivos^[20] não admitindo mais uma discricionariedade ampla do julgador, visto que ele se vincula as provas produzidas e a individualização da conduta do imputado, porquanto o ato ímprobo está ligado à responsabilidade subjetiva do agente. 

 

              Portanto, a conceituação da improbidade administrativa passa pela filtragem dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, de modo que a imputação de conduta ímproba não pode ser mais definida ao “bel prazer” do órgão acusador, ela deve ser antecedida de um exame de: (a) legalidade formal ou tipicidade; (b) legalidade material ou lesividade; (c) individualização da conduta; (d) antijuricidade; (e)culpabilidade; (f)retroatividade da lei mais benigna; (g) ampla defesa e contraditório, (h) no bis in idem, dentre outros.

 

              O conceito de improbidade administrativa no regime de princípios e regras da Constituição Federal, agora passa por rigoroso exame de princípios constitucionais de direito sancionador, qualificando a investigação do Ministério Público. 

 

              Foi a fórmula utilizada pelo legislador para tornar mais sério o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, onde o julgador deverá se concentrar em analisar a lesividade ou tipicidade material da conduta, de modo a primar pela aplicação do Direito.

 

              Por essas razões, a nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230/2021), em virtude de sua natureza jurídica de cunho sancionatório (tantas as normas de natureza material e processual) se aplica retroativamente aos casos em cursos, por ser mais benéfica do que a Lei nº 8.429/92, na forma do artigo 5º, XL da Constituição Federal. 

               

 

Mauro Roberto Gomes de Mattos é advogado no Rio de Janeiro. Vice-Presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Público – IADP, Membro da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Membro do IFA – Internacional Fiscal Association. Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social.