O presidente da República editou o decreto 9.101 em julho de 2017, tratando sobre a majoração das alíquotas do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre a gasolina, o diesel e o etanol, com a intenção de compensar as dificuldades fiscais que o nosso país vem atravessando.
O decreto determina que a alíquota subirá de R$ 0,3816 para R$ 0,7925 para o litro da gasolina e de R$ 0,2480 para R$ 0,4615 para o diesel nas refinarias. Para o litro do etanol, a alíquota passará de R$ 0,12 para R$ 0,1309 para o produtor. Para o distribuidor, a alíquota, atualmente zerada, aumentará para R$ 0,1964.
A inconstitucionalidade: a hipótese de incidência, em Direito Tributário, é a descrição normativa do fato gerador do tributo e nasce com o ingresso, “in abstracto”, no sistema normativo, de uma determinada circunstância de fato ou de fatos, descrita em momento anterior à sua própria concretização. Para que tal circunstancia ingresse no sistema normativo vigente, se faz necessário que seja positivada pela via competente.
Desta forma, para que o sistema normativo seja válido e harmônico, se faz necessário que a via legislativa de acesso à descrição hipotética seja constitucionalmente adequada, sob pena de todo o arcabouço normativo positivo construído restar contaminado pela ilegalidade e inconstitucionalidade. Os atos normativos infralegais exarados pelo Poder Executivo após o advento da Constituição Federal de 1988, no sentido de alterar a alíquota do tributo, como ocorre no presente caso, encontram-se com claro vício de nulidade, haja vista o desrespeito ao princípio da legalidade tributária.
Com efeito, conforme disposto no artigo 150, I, da Constituição Federal, apenas a lei pode instituir ou aumentar tributos. Vale lembrar que o STF, em caso análogo, já considerou inconstitucional a majoração de alíquota realizada por ato infralegal, ainda que essa mesma alíquota houvesse sido anteriormente reduzida também por meio de ato infralegal.
A Constituição Federal só permite alteração de alíquota de imposto no que se refere a impostos de importação, exportação e às Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (Cide). Já para o PIS e para a Cofins, a alteração só pode ser feita por lei. Trata-se de aplicação do princípio da legalidade, o mais básico do Direito Tributário. Fixação de alíquota por decreto só se admite nos casos previstos de forma expressa na Constituição, o que não é o caso.
O aumento de tributos por ato unilateral do Poder Executivo é incompatível com fundamentos elementares da Constituição Federal como a legalidade, a dignidade humana, a razoabilidade, dentre outros.
*Alexsander Daladier é advogado
