Opinio Juris

A Competência para a Revisão Disciplinar em razão do reflexo da Decisão Penal no Âmbito do Direito Administrativo Disciplinar

 

 

Em estudo anterior abordei a queso da revisão disciplinar em razão do reflexo da decisão penal no âmbito do direito administrativo, nele tive a oportunidadede fazer uma reflexão sobre o direito administrativo e direito penal e suas interconexões, sendo certo que segundo tem total atuação definidora sobre o primeiro, quando julga rito da queso em determinadasituações, ou seja, quando define a exisncia ou não do fato, ou quem seja seu autor.

 

Em outras palavras, quando a Justiça Criminal julgao rito dos fatos e condutas discutidos na esferadministrativa  autoria e existência ou não do fato pico, reflete essa decisãefeitos erga omnes sobre a insnciadministrativa, razão pela qual se legitima a revisão do procedimento administrativo para que esse reflita realidade jurídica da queso, evitandose, dessa formaque haja o bis in idem ou ainda um conflito de decisões de matizes de responsabilidades diversas.

 

Não se pode deixar de observar a plena eficácia da sentença penal absolutória do servidor público ou doagente potico no âmbito do processo administrativo nos casos onde ele não é o autor do fato ou que o próprio fatnão existiu, sob pena de condenálo a uma desesperadoratriste e amarga injustiça, consubstanciada na demissãoaposentadoria compulsória ou cassação de umaaposentadoria de quem, pela ótica da JustiçCriminal, nada deve, por não tecometido ilícitalgum late strictsensu.

 

Não se pode simplesmente dissociar o icito penal do ilícito administrativomesmo sendo as insnciaindependentes, porque seria o mesmo que manter parte de uma condenação e parte de uma absolvição, como se aplicação da norma punitivaafastada pelPodeJudiciário na seara penal, pudesse ser, em sentido inverso, reconhecida pelo Poder  Administrativo na seara administrativa.

 

As instâncias penal e administrativa sancionadoras são independentes entre si, mas se imbricam para fins de procedibilidade e validade para o devido reflexo absolutório ou punitivo quando os fatos investigados são os mesmos. 

 

Sobre o tema já havíamos dito:

 

“O dogma de que as instâncias por serem independentes não influenciam, acabou sendo plenamente factível ao servidor público utilizar de uma absolvição criminal para apagar os elementos formadores da culpa funcional, na esfera administrativa.”

 

Sempre defenderemos a necessária influência das instâncias como forma de garantia a procedibilidade em determinados casos e a distribuição de justiça, pois sobre os mesmos fatos investigados, o agente público poderá responder na instância penal, administrativa e na esfera civil, cabendo ressaltar que, mesmo absolvido em todas elas, segundo dicção da Lei Federal 8.429/92, ainda poderá responder para fins de subsunção de conduta de improbidade administrativa.

 

Sabe-se que a Administração Pública dever pautar seus atos pela legalidade e moralidade, e, por evidente, seria totalmente ilegal e imoral que a decisão de uma Comissão De Inquérito ou de um Órgão Administrativo Disciplinarfosse robusta e suficiente em si para suplantar o autorizado posicionamento final e definitivo do Poder Judiciário, que, ao declarar inocente o servidor público ou agente político acusado de um delito funcional, adentrando o rito da quaestio, espraia, necessária e inafastavelmente, na insncia administrativa seus efeitos, a menos que essadecisão judicial não tenha decidido quantao fatcriminoso de sua autoriacomov.g., acontece na hiteseda prescrição.

 

Dessa maneira, fixadas tais premissas iniciais, restsaber agora a quem competiria a apreciação de umeventual revisão disciplinar no caso de absolvição criminacom tais nuances de reconhecimento de não ser o servidor público ou agente político o autor do fato ou mesmo de nãter esse fatexistido, enfim, qual órgão teria compencipara a Revisão Disciplinar em razão do reflexo da decisão penal no âmbito do DireitAdministrativDisciplinar.

 

Com efeito, declarado pelo Juízo Criminal que o fatnão é impuvel ao servidor público ou agente políticdisciplinarmente punido ou ainda que esse fato não existiu fenomenologicamente, não sobra nenhum resíduo dedúvida sobre a impossibilidade dse fundar a sançãdisciplinar prevista na Lei Federal 8.112/90 ou nas leis deregência de categorias especiais de agentes políticos, taicomo a Lei Orgânica da Magistratura e LeOrgânica doMinisrio Público, diante dos elementos criminais ilícitostudo em rao da preponderância da coisa julgada criminaao casconcreto.

 

Portanto, se absolvido ou afastada a determinada conduta infracional do agente público ou político no âmbito criminal, como mantê-la para fins de improbidade administrativa, ou para fins de Processo Administrativo Disciplinar? A reposta é desenganadamente negativa, pois não é possível manter de forma válida e eficaz uma acusação de improbidade administrativa diante de tais situações penais, assim como não terá mais validez uma de infração disciplinar em tais casos.

 

Na verdade, não se pode dissociar o microssistema do Direito Administrativo Sancionador, que possui várias concorrências entre órgãos fiscalizadores (Tribunal de Contas, Poder Disciplinar, Poder Fiscalizador, Ministério Público, etc) e os efeitos da sentença absolutória penal. É preciso manter a sua harmonização sob pena de incidência em situações de absoluta injustiça, com o que, em sentido inverso, não se coadunaria com o ideal de justiça.

 

Sobre essa constatação, referente a necessidade de harmonização sistemática, nada mais preciso do que relembrar o que vai disposto no artigo 126, dLei Federal8.112/90litteris:

 

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor se afastada no caso de absolviçãcriminalque negue a existência do fato ou sua autoria.

 

Esse artigo supramencionado foi construído pellegislador para evitar ainjustiças perpetradas no passado, onde o servidor público ou agente político absolvido naesfera criminal, sob a falsa premissa da independência dainstâncias, permanecia punido na instânciadministrativpelos mesmos fatos, que apesar de inexistentes ou de nãser o seu autor, produziram efeitos distintos no âmbitinterno da repartição pública.

 

Não custa dizer que em boa hora veio à tona o artigo126, da Lei Federal 8.112/90 que, com todo o seu vigor facilidade de intelecção, evita a punição injusta ilegal do servidor público que se submeteadesgastantprocedimentcriminal.

 

Aliás, destaquese ser isso influência da coisa julgadmaterial criminal sobre litígio civil que versa sobre mesmo fato e autoria, possuindo eficácia absoluta ou erga omnescom sede legal no Artigo 935, dCódigCivil:

 

Art. 935. A responsabilidade civil é independente dacriminal, não se podendo questionar mais sobre aexisncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

 

Embora separadas, autônomas e independentes, nãsão, entretanto, impenetráveis, sendo certo que há umhierarquia legal contida do artigo 935, acimtranscrito, pelo qual o ilícito administrativo é um minus frente ao ilícito penal, o que facom que as decisões prolatadas na instância criminal tenham a repercussão necessária na insncia administrativa (quanto à autoria e o fato, que decididos na mais alta não podeser rediscutidos na maibaixa).

 

É dizer que a decisão jurisdicional na instância cujcompetência material tem por objeto o delito penal penetrno âmbito reservado a competência da jurisdição civil, e nela produz os efeitos prejudiciais a que se refere o artig935, do Códex Civilisto é, dirime no vel e no administrativo qualquer litígio que tenha por objeto existência do fato delituoso ou quem seja seautor.

 

 

Em recente decisão proferida inicialmente de forma monocrática pelo Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação nº 41557-SP, houve a expressa declaração da mitigação da independência entre as esferas penal e cível, em especial quando a matéria envolver o Direito Administrativo Sancionador.

 

Destacou a decisão monocráticadepois confirmada pela maioria do Colegiado, na supracitada Reclamação nº 41.557-SP, sobre a aplicação do art. 935 do Código Civile a sua extensão, no exato sentido de vincular as demais esferas de controle à sentença penal, destacando que a independência das instâncias (civil, criminal e a administrativa é mitigada.

 

Essa atual posição jurídica da Suprema Corte de Justiça se preocupa com a real possibilidade de haver punição em duplicidade (bis in idem) sob o argumento de ser insustentável a independência plena das esferas de controle externo da Administração Pública fora do figurino legal e constitucional indicados no seu julgado da reclamação acima citada.

 

É uma evolução, pois a grande maioria da doutrina e a própria jurisprudência majoritária somente admitiam a repercussão do título penal quando se negava a autoria e a materialidade do fato, na forma do artigo 126 da Lei Federal 8.112/90, não admitindo a repercussão da absolvição por falta de provas na esfera do Direito Administrativo Sancionador

 

Na verdade, como diz Suay Rincón, os ilícitos administrativos estão à semelhança do que ocorre com os ilícitos penais, a serviços de valores substantivos. Em assim sendo, o Direito Administrativo Sancionador não poderá ser arbitrário ou insensível à salutar influência do direito penal em tais hipóteses

 

O direito punitivo estatal único compreende os ilícitos penais e administrativos, como realçado por Alejandro Nieto, desdobrados do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador, se integrando em um edifício único de surpreendente harmonia, formado pelo ius puniendi do estado.

 

Existindo uma identidade ontológica entre os delitos e as infrações administrativas, nasce o direito punitivo único, como unidade do ius puniendi estatal, em prol da segurança jurídica e da estabilidade das relações com o poder público. Não há como fazer mais dissociação sob pena de se macular a harmonia do sistema jurídico.

 

Isso porque, quando for o mesmo fato ilícito investigado, não há como não se adotar um enfoque conjunto no campo da política sancionadora, como averbado pela professora Helena Lobo da Costa:

 

"Para além de refletir e buscar solucionar os complexos problemas dogmáticos trazidos pela aproximação entre direito penal e direito administrativo, é, também, preciso adotar um enfoque conjunto no campo da política sancionadora. Assim, seguindo a proposta Rando Casemiro, crê-se que uma política jurídica conjunta, que leve em conta os dois ramos sancionadores, é imprescindível para aportar um mínimo de racionalidade à questão." 

 

Vale relembrar ainda que o Artigo 126, da LeiFederal 8.112/90 é um dispositivaplicável não somenteaos servidores públicos, mas também aos Magistradosconsoante a normativa do Artig26, dReso